Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace
podle § 98 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů ohledně realizace veřejné zakázky pod názvem „Snížení energetické náročnosti budov 3. základní školy, Cheb“
V souladu s § 98 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „ZZVZ“), Vás žádáme o vysvětlení níže uvedených odstavců návrhu smlouvy o dílo (dále jen „SoD“).
III.4 seznam zhotovitelů, předkládání smluv s podzhotoviteli
Prosíme o vysvětlení, zda a z jakého důvodu je nezbytně nutné uvádět seznam všech podzhotovitelů, kteří se budou podílet na provádění díla, již při uzavření SoD. Na základě tohoto požadavku dojde k neodůvodněnému omezení okruhu uchazečů o veřejnou zakázku, nebo´t se jí nebudou moci zúčastnit, Ti, kteří v okamžiku uzavření SoD nebudu mít ukončená všechna výběrová řízení na podzhotovitele, které potřebují v pozdější fázi provádění díla. Z tohoto důvodu tento požadavek koliduje se základní zásadou zadávacího řízení a sice zásadou zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 ZZVZ.
Prosíme dále o vysvětlení, zda a za jakého důvodu je nutné vůbec uvádět přímo v textu SoD identifikaci osob, které se jako podzhotovitelé budou účastnit provádění díla. Chápeme požadavek předložení písemného seznamu za účelem odsouhlasení osob podzhotovitelů jakož i jejich následné změny. Nicméně ztěžovat proces nezbytné rychlé výměny podzhotovitelů při provádění stavby, k níž může v dnešní době epidemie COVID 19 dojít takřka ze dne na den, uzavíráním dodatku s předchozím schválením radou, považujeme za nadměrnou byrokracii pro obě strany SoD a v rozporu s efektivním prováděním stavby. Tento požadavek je tak v rozporu se zásadou přiměřenosti dle § 6 odst. 1 ZZVZ.
Prosíme současně o vysvětlení toho, proč má být zhotovitel povinen předkládat smlouvy uzavírané se svými podzhotoviteli, když podle SoD v plném rozsahu odpovídá za veškeré části díla provedené podzhotoviteli. Prosíme dále o vysvětlení, zda je zhotovitel povinen předkládat zadavateli smlouvy čistě za účelem prověření rozsahu, v jakém se podílí na provádění díla dle SoD, či ještě za jiným účelem. Současně prosíme o vysvětlení, zda je možno části smluv, které daný účel přesahují, utajit např. jejich „začerněním“.
IV.2 Nesrovnalosti v dokumentaci
Podle odst. IV.2 SoD je Objednatel oprávněn o prioritě dokumentace rozhodnout jinak, než je stanoveno výše. Prosíme v této souvislosti předně o vysvětlení, zda se toto oprávnění vztahuje jen na časovou prioritu dokumentace podle odst. IV.2 či zda se toto oprávnění určit jinou přednost dokumentace vztahuje i na její určení podle odst. IV.1 SoD? Současně prosíme o vysvětlení, pokud Objednatel po uzavření SoD určí jinou prioritu dokumentace, což ve výsledku zvedne náklady některých položek rozpočtu, zda se tyto náklady hledí jako na hrazené vícepráce podle odst. IX. SoD o změně smluvní ceny díla. Domníváme se, že pokud zadavatel případné zvýšení ceny díla z důvodu jeho odlišného posouzení přednosti v dokumentaci neuzná, jedná se zcela zřejmě o zneužití hospodářského postavení podle § 433 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, v platném znění (dále jen „občanský zákoník“).
VIII. Časově vázané náklady
Pokud cena díla zahrnuje denní náklady na provoz zařízení staveniště po dobu realizace akce podle odst. VIII.2 SoD, zahrnuje tedy i denní náklady na provoz zařízení staveniště po dobu realizace akce v případě prodlení objednatele podle odst. VIII.1 SoD či nikoliv? Nebo se náhrada podle odst. VIII.1 SoD vztahuje jen na jiné časově vázané náklady?
XI.5 „Věčná“ záruka
V případě odstranění vady dodáním náhradního plnění (nahrazením novou bezvadnou věcí), běží pro toto náhradní plnění (věc) nová záruční doba, a to ode dne převzetí nového plnění (věci) objednatelem. Reálně se tedy může stát, že záruka nepotrvá 60 měsíců, ale v případě výměny v posledním měsíci záruční doby poběží na vyměněné části díla dalších 5 let, což se může i opakovat tak, že záruční doba fakticky neskončí. Vzhledem k tomu, že vyjma vlastnického práva se veškerá práva promlčují, navrhujeme doplnění maximální záruční doby, kterou nemůže přesáhnout ani doba záruky za nově vyměněné části díla. Můžete nám prosím vysvětlit, z jakých důvodů není tato záruka omezena maximální záruční dobou resp. z jakého důvodu toto ustanovení nepovažujete za rozporné se zásadou přiměřenosti podle § 6 odst. 1 ZZVZ?
XI.8 - 13 Odstraňování neuznaných vad
Prosíme o vysvětlení, zda je zhotovitel v případě uplatnění vady povinen odstranit i ty Vady díla, které v rámci reklamace neuznal; pokud se následně ukáže, že nešlo o Vadu díla, nebo jde o Vadu díla, za kterou zhotovitel neodpovídá. Pokud ano, prosíme o vyjádření k otázce, zda má zhotovitel v případě, že o vadu nepůjde nebo za ni nebude odpovídat zhotovitel, nárok na zaplacení pouhých účelně vynaložených nákladů či na obvyklou cenu opravy, kterou by jinak objednatel za opravu v daném čase a místě hradil.
XII.5 Doplňování bankovní garance, doba platnosti bankovní záruky ve vztahu k záruční době
Zhotovitel se v případě čerpání z bankovní záruky zavazuje doručit objednateli novou záruční listinu v původní výši záruky vždy nejpozději do 14 kalendářních dnů od každého uplatnění práva ze záruky objednatelem. Podle odst. XII. 5 SoD je zhotovitel současně v případě jakékoli změny záruční doby díla povinen platnost odpovídající záruky prodloužit tak, aby trvala po celou dobu běhu záruční doby.
Doplňování bankovní záruky na původní výši považujeme samo o sobě za nepřiměřenou obchodní podmínku odporující zvyklostem ve stavebnictví, neboť bankovní záruka za záruční vady obyčejně nahrazuje tzv. zádržné, tj. částku zadrženou z jednotlivých faktur s tím, že na vyplacení zádržného zhotoviteli vznikne právo teprve po uplynutí záruční doby a ve výši, v jaké ji nevyčerpal objednatel jako náhradu za náklady spojené se záručními opravami, které neprovedl zhotovitel. Zhotovitel však částku strženou ze zádržného na rozdíl od bankovní záruky dle návrhu SoD neustále nedoplňuje na původní výši. To ostatně potvrzuje i ustanovení odst. XII.7, dle něhož může zhotovitel nahradit bankovní záruku zajištěním v podobě částky složené na účet zadavatele, což v podstatě odpovídá institutu zádržného. Z formulace tohoto ustanovení SoD však nelze vyvodit, že je zhotovitel v případě čerpání zajištění na úhradu záručních vad povinen částku zajištění doplnit na původní výši.
Dále, zavazuje-li se zhotovitel k věčné záruce (viz odst. XI.5 SoD), musí počítat s tím, že po celou dobu této věčné záruky, byť jen ohledně náhradního plnění např. v minimální hodnotě v řádu tisíců bude udržovat v platnosti bankovní záruku ve výši 5 % z ceny díla bez DPH. V případě jejího čerpání bude tuto bankovní záruku navíc neustále doplňovat na původní 5%-ní výši po dobu nikoliv 60 měsíců, ale i 120 měsíců popř. delší.
Vysvětlete nám prosím, proč by tato ustanovení neměla hrubě odporovat obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchodního styku ve smyslu § 6 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, a z hlediska souladu se ZZVZ odporovat zásadě přiměřenosti dle § 6 odst. 1 ZZVZ.
Žádáme o upuštění od povinnosti bankovní záruky doplňovat na původní výši. V této souvislosti dále prosíme o smluvní úpravu maximální doby platnosti bankovní záruky shodné s maximální dobou záruční doby či alespoň o úpravu snížení částky zaručené bankovní zárukou po uplynutí 60 měsíců od počátku záruční doby, která bude odpovídat hodnotě náhradního plnění, ohledně níž poběží nová záruční doba.
XIII.2 Předložení pojistných certifikátů namísto pojistných smluv
Zadavatel požaduje předložení kopií platných a účinných pojistných smluv včetně dokladů o uhrazení pojistného. Naše společnost je součástí nadnárodního koncernu. Koncern požadovaná pojištění řeší celokoncernovými (nadnárodními) pojistnými smlouvami. Detailní obsah těchto koncernových pojistných smluv je velmi obsáhlý a dle mateřské společnosti též důvěrný a předmětem obchodního tajemství. Proto není žádné z jejích dceřiných společnosti, včetně naší společnosti, zpřístupněn. Namísto toho naše společnost disponuje tzv. pojistnými certifikáty, který zadavateli poskytne přehlednou informaci o uzavřených pojistných smlouvách, základních limitech plnění, spoluúčasti i informaci o úhradě pojistného. Tyto informace dle našeho názoru dostatečným způsobem dokládají pojištění účastníka požadované zadavatelem.
V této souvislosti upozorňujeme na ustanovení § 45 odst. 2 ZZVZ, dle něhož: „Pokud zadavatel vyžaduje předložení dokladu a dodavatel není z důvodů, které mu nelze přičítat, schopen předložit požadovaný doklad, je oprávněn předložit jiný rovnocenný doklad.“ Domníváme se proto, že naše společnost je jako účastník oprávněna předložit i jiný doklad o uzavření pojistných smluv, tj. výše uvedené pojistné certifikáty. Současně ustanovení § 36 odst. 1 ZZVZ stanoví, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
Vzhledem k předem uvedenému se domníváme, že požadavek doložení pojistných smluv může být zcela splněn též předložením kopie pojistných certifikátů. Pokud by tomu bylo naopak a zadavatel trval na předložení pojistných smluv, diskriminoval by tím všechny účastníky, kteří jsou součástí koncernu a pojištěni nadnárodní pojistnou smlouvou; jednalo by se dle našeho názoru o jednoznačné porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Sdělte nám proto prosím, zda namísto pojistných smluv akceptujete též kopii pojistných certifikátů.
XXVI. Vyšší moc
Vyšší moci tak, jak je upravená v odst. 1 daného ustanovení i přes aktuální celosvětovou pandemii COVID 19, pandemii či epidemii jako okolnost vyšší moci výslovně nezahrnuje. Současně podle odst. 3 daného ustanovení nelze nákazu COVID 19 za vyšší moc považovat, neboť její formulace předpokládá splnění podmínky nemožnosti nákazu předpokládat. Obě strany však nákazu mohou za současné situace objektivně předvídat; můžou se jí bránit dodržováním preventivních opatření, nemohou ji však předejít, zvlášť bude-li se na území ČR šířit a podle odborníků od měsíce března tohoto roku převládne mutace tohoto viru, která je 2x více nakažlivější než původní vir.
S ohledem na celosvětovou pandemii COVID 19 (SARS CoV-2 ) a pravděpodobný výskyt nové podstatně nakažlivější mutace tohoto coronaviru žádáme o vysvětlení, z jakého důvodu není v návrhu SoD v rámci úpravy vyšší moci zakotveno žádné výslovné ustanovení upravující práva a povinností stran pro případ, že nastanou mimořádné okolnosti způsobené pandemií COVID 19, které negativně ovlivní průběh výstavby. Žádáme o vysvětlení, zda nákazu COVID 19 považujete za okolnost vyšší moci.
Pokud nikoliv, a nastane-li taková okolnost, mohou být ekonomické důsledky na straně zhotovitele likvidační.
Pokud důsledky pandemie COVID 19 považujete za okolnost vyšší moci, navrhujeme do návrhu SoD výslovně doplnit, že strany považují za okolnost vyšší moci epidemie a pandemie a současně nové ustavování o tom, že strany nákazu COVID 19 považují za vyšší moc i přesto, že ji mohly předvídat, za podmínky, že strany dodržely veškerá preventivní opatření, která po nich lze spravedlivě požadovat.
Obáváme se, že bez jakékoliv úpravy negativních vlivů na provádění Stavby způsobených pandemií COVID 19 v návrhu SoD se stavební podnikatel, který chce jednat s povinnou péčí řádného hospodáře, nemůže této veřejné zakázky zúčastnit, neboť riziko dodatečných nákladů na stavbu je vzhledem k aktuálními stavu pandemie COVID 19 příliš vysoké a nelze je vyčíslit a zahrnout do nabídkové ceny.
Jednostrannost resp. nevyváženost vzájemných práv a povinností stran SoD
Zejména ustanovení návrhu SoD upravující záruční dobu, bankovní záruku a vyšší moc považujeme za nevyvážená až jednostranná ve prospěch zadavatele, přičemž tuto jednostrannost resp. nevyváženost vzájemných práv a povinností stran dle našeho názoru nelze ospravedlnit tím, že na straně zhotovitele je stavební podnikatel. Proto s odkazem na ustanovení § 433 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, v platném znění (dále jen „občanský zákoník“) o zákazu zneužívání hospodářského postavení ve spojení se základní zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace při zadávání veřejných zakázek podle § 6 odst. ZZVZ navrhujeme úpravu resp. vyloučení předmětných ustanovení tak, jak jsme uvedli u jednotlivých bodů.
Náklady spojené s riziky plynoucími z těchto neodůvodněně nespravedlivých jednostranných ustanovení jsou účastníci zadávacího řízení nuceni zakalkulovat do svých nabídkových cen; jen není zřejmé, jakým způsobem (do jakých rozpočtových položek) a v jaké výši. Jak také nacenit riziko, které není zhotovitel schopen předem ovlivnit či kvantifikovat jeho potenciální dopad? V důsledku toho mohou následně zhotovitelé podávat nabídky se vzájemně fakticky neporovnatelnými nabídkovými cenami. Výsledkem bude pouze to, že jednotlivé cenové nabídky budou vzájemně neporovnatelné. Neporovnatelnost nabídek neznamená nic jiného než porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 ZZVZ Zároveň tato jednostranná ustanovení mnoho dodavatelů od účasti v zadávacím řízení odradí. Cenové nabídky tak budou ochuzeny o dodavatele, kteří ze soutěže raději odstoupí. To vede nepopiratelně k omezování hospodářské soutěže a ve výsledku k méně výhodné nabídce pro objednatele.
Za reakci předem děkuji
|